民事上诉状

　　上诉人：XX ，汉族，女，1981年3月23日出生;身份证编码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX;家庭住址：西宁市城东XXXXXX路XX号X区X号楼X室。联系电话：

　　委托代理人：黄文辉，青海恩泽律师事务所

　　被上诉人：A房地产开发有限公司。

　　法定代表人：XXX 联系电话：XXXXXXXXX

　　住所地：西宁市城中区X路X号。

　　上诉请求：

　　1、撤销西宁市城中区人民法院(2010)中民一初字第543号民事判决书;

　　2、判令被上诉人为上诉人向社会保险机构补缴2007年4月至2009年7月的社会保险费;

　　3、判令被上诉人支付上诉人生育保险待遇费用9099.54元;

　　3、判令被上诉人支付上诉人2009年的工资39148元，

　　4、判令被上诉人支付上诉人赔偿金25000元;

　　5、判令被上诉人支付上诉人产假90天期间的基本工资4500元;

　　6、判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费。

　　事实及理由：

　　一、原审法院事实认定不清，判决错误。

　　第一，上诉人于2007年4月入职被上诉人处工作，直到2009年8月份才给上诉人办理社会保险事项。按照《中华人名共和国劳动法》及有关的法律规定，用人单位自用工之日起就应该给劳动者办理保险事项及向有关机构缴纳保险费用。而2007年4月至2009年8月期间，用人单位没有履行国家法律规定的义务。在本案中上诉人因为生育而产生的生育费用因为用人单位没有办理相关保险事项导致9099.54元无法享受生育保险待遇，应该由用人单位承担这项费用。

　　第二，关于2009年工资总额问题。一审法院对上诉人2009年的工资认定是由基本工资和岗位工资以及效益工资构成的，但是在实际的工作中从来没有效益考核，也就谈不上什么效益工资了。而且上诉人在一审时向一审法院提交的2008年上诉人作为科员的全年工资总额是5万元(18000元基本工资加上32000元年终奖)。而2009年上诉人的岗位晋升到了办公室副主任兼总经理秘书一职，正常而言不可能2009年的工资会低于2008年。一审法院认为上诉人无法证明自己在2009年的工资是5万元，按照一般正常智力水平理解2009年在同一单位工作时间长了，职位高了工资水平就不可能低于2008年的水准，这种普遍认识无需证据证明。至于一审法院认定的上诉人的效绩考核表，更是对基本的事实认定不清，理由是上诉人于2007年4月入职被上诉人处工作，先后多次获得过嘉奖，而且在2009年3月份晋升了岗位，按照公司的员工手册规定，晋升岗位是要求考核合格的，而考核表上都是不合格，那么晋升岗位一事与考核不合格就必然有一个是假的，而晋升岗位是有公司任命书的。还有就是考核上的签名庄娜，是2009年3月到岗的，怎么对上诉人一月份、二月份作出考核表呢?一审法院判决认定的事实显然是矛盾的。

　　第三，关于无故旷工的问题。表面上看，上诉人请假15天，被上诉人批准了3天，但事实上上诉人请假条上有主管庄娜以及集团副总蒋丽英的签字。主管XXX同意了三天假期，三天以上由上级领导签字审批。应该来说是庄娜在其权限里批准了3天，后又有集团副总签字批准。应该来说是十五天的假期，上诉人20多天没上班但是并不存在被上诉人矿工20多天的说法，一审法院认定的矿工20多天显然是错误的。而且由于上诉人2009年4月份怀孕，到2009年11月份就已经是怀孕7个月了，到医院检查实属正常，即使这种特殊情况之下，上诉人也向被上诉人提交了2009年11月19日的请假条以及医院病例证明及建议休息的证明，履行了告知义务，并不是无故旷工，而且根据《青海省女职工劳动保护实施办法》第11条规定，怀孕7个月以上的给予正常生产产假90天，怀孕后需要胞胎休息的，经县(区)以上医疗保健部门开具证明，应适当休息。保胎休息期间的待遇按照本单位职工患病规定办理。上诉人向被上诉人提交的医疗部门开具的保胎证明，其在此期间的休息都是属于法律规定的，被上诉人不能说上诉人没有按照《员工手册》规定履行请假续假批准程序。如果《员工手册》规定限制了员工法律规定的权利，也就是与法律规定相冲突，员工手册就没有法律效力，应该是依照法律规定。显然上诉人是在怀孕7个月以上仍然工作着，仅仅只过了1个月后也就是2010年1月9日剖腹产下个男婴，不可能构成无故旷工。“无故旷工”是指没有缘由的不上班，而众所周知上诉人是在医院保胎，怎么能叫无故旷工呢?退一步讲，成立无故旷工，按照双方签订的《劳动合同书》的补充协议第四条第一款的约定，先由被上诉人就上诉人违反劳动纪律和规章制度进行警告，经警告后仍不改正的用人单位才可以解除劳动合同。因此，一审法院认定被上诉人是依法解除劳动合同显然与事实不符。

　　二、一审法院适用法律错误，导致判决错误。

　　上诉人20几天没有上班是事实，但是是否就构成了无故旷工，在一审法院没有查清基本事实的情况下，就适用《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定，以上诉人违反公司规章制度解除劳动合同，显然是缺乏事实基础的。其本质上是被上诉人借“无故旷工”违反工作规章制度之名，解除当时已经怀孕8个月的女职工，逃避法律责任的做法。代理人认为应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第42条，87条之规定，被上诉人非法解除怀孕的女职工，应当以经济补偿金为标准的二倍向上诉人支付赔偿金25000元。

　　综上所述，上诉人作为一个职业女性，在产前一个多月以前的情况下还在坚守岗位，为被上诉人辛劳工作，被上诉人不仅没有体现出对孕妇的人文关怀，而且被上诉人无故非法解除劳动合同，极大的损害妇女劳动者的合法权益。仲裁庭、一审法院在没有查清事实真相，错误使用法律的情况下，作出错误的判决。因此，恳请上级人民法院撤销一审法院判决，在查清事实的基础上依法改判，维护妇女劳动者的合法权益，彰显法律的公平正义。

　　此致

　　西宁市中级人民法

　　二审代理词

　　尊敬的审判长，审判员：

　　青海恩泽律师事务所接受本案上诉人的委托，指派我担任其与被上诉人劳动争议纠纷一案的二审诉讼代理人。今天依法出庭，参与本案的诉讼活动。

　　受理此案后，我们根据案件的主张，搜集了被上诉人的主张赖以成立的证据，参与了庭审调查和质证。下面根据庭审质证的证据及相关的法律规定，发表如下代理意见，请合议庭采纳。

　　一、关于社会养老保险、医疗保险、生育保险问题。

　　上诉人于2007年4月入职被上诉人处工作，直到2009年8月份才给上诉人办理社会保险事项。按照《中华人名共和国劳动法》及有关的法律规定，用人单位自用工之日起就应该给劳动者办理保险事项及向有关机构缴纳保险费用。而2007年4月至2009年8月期间，用人单位没有履行国家法律规定的义务。在本案中上诉人因为生育而产生的生育费用因为用人单位没有办理相关保险事项导致9099.54元无法享受生育保险待遇，应该由用人单位承担这项费用，并且应当由被上诉人为上诉人补缴2007年4月至2009年8月份的社会养老保险费及医疗保险费。

　　二、关于上诉人2009年工资待遇总额的问题。

　　关于2009年工资总额问题。一审法院对上诉人2009年的工资认定是由基本工资和岗位工资以及效益工资构成的，但是在实际的工作中从来没有效益考核，也就谈不上什么效益工资。而且上诉人在一审时向一审法院提交的2008年上诉人作为科员的全年工资总额是5万元(18000元基本工资加上32000元年终奖)。而2009年上诉人的岗位晋升到了办公室副主任兼总经理秘书一职，正常而言不可能2009年的工资会低于2008年。一审法院认为上诉人无法证明自己在2009年的工资是5万元，按照一般正常智力水平理解2009年在同一单位工作时间长了，职位高了工资水平就应该低于2008年的水准，这种普遍认识无需证据证明。至于一审法院认定的上诉人的效绩考核表，更是对基本的事实认定不清，理由是上诉人于2007年4月入职被上诉人处工作，先后多次获得过嘉奖，而且在2009年3月份晋升了岗位，按照公司的员工手册规定，晋升岗位是要求考核合格的，而考核表上都是不合格，那么晋升岗位一事与考核不合格就必然有一个是假的，而晋升岗位是有公司任命书的。还有就是考核上的签名庄娜，是2009年3月到岗的，怎么对上诉人一月份、二月份作出考核表呢?一审法院判决认定的事实显然是矛盾的。

　　三、关于本案焦点上诉人是否构成“无故旷工”的问题。

　　关于无故旷工的问题，表面上看，上诉人请假15天，主管庄娜批准了3天，但事实上上诉人请假条上有主管庄娜以及集团副总蒋丽英的签字。主管庄娜同意了三天假期，三天以上由上级领导签字审批。应该来说是庄娜在其权限里批准了3天，后又有集团副总签字批准。应该来说是十五天的假期，上诉人20多天没上班是事实但是并不存在被上诉人无故矿工20多天的说法，一审法院认定的无故矿工20多天显然是错误的。而且由于上诉人2009年4月份怀孕，到2009年11月份就已经是怀孕7个月了，经常到医院检查实属正常，即使在这种特殊情况之下，上诉人也于2009年11月19日向被上诉人提交了续假15天的请假条以及医院病例证明及建议休息的证明，履行了告知义务，并不是无故旷工，而且根据《青海省女职工劳动保护实施办法》第11条规定，怀孕7个月以上的给予正常生产产假90天，怀孕后需要保胎休息的，经县(区)以上医疗保健部门开具证明，应适当休息。保胎休息期间的待遇按照本单位职工患病规定办理。代理人认为在怀孕7个月以上了履行了假期告知义务即可，不需要等领导批准，难道领导不批准，上诉人的生育权也没有了吗?上诉人向被上诉人提交的医疗部门开具的保胎证明，其在此期间的休息都是属于法律规定的，被上诉人不能说上诉人没有按照《员工手册》规定履行请假续假批准程序。如果《员工手册》规定限制了员工法律规定的权利，也就是与法律规定相冲突，员工手册就没有法律效力，应该是依照法律规定。显然上诉人是在怀孕7个月以上仍然工作着，仅仅只过了1个月后也就是2010年1月9日剖腹产下个男婴，不可能构成无故旷工。“无故旷工”是指没有缘由的不上班，而众所周知上诉人是在医院保胎，怎么能叫“无故旷工”呢?退一步讲，即使成立无故旷工，按照双方签订的《劳动合同书》的补充协议第四条第一款的约定，先由被上诉人就上诉人违反劳动纪律和规章制度进行警告，经警告后仍不改正的用人单位才可以解除劳动合同。因此，一审法院认定被上诉人是依法解除劳动合同显然与事实不符。

　　四、关于一审法院适用法律错误的问题。

　　上诉人20几天没有上班是事实，但是是否就构成了无故旷工，在一审法院没有查清基本事实的情况下，就适用《中华人民共和国劳动合同法》第39条的规定，以上诉人违反公司规章制度解除劳动合同，显然是缺乏事实基础的。其本质上是被上诉人借“无故旷工”违反工作规章制度之名，解除当时已经怀孕8个月的女职工，逃避法律责任的做法。代理人认为应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第42条，87条之规定，被上诉人非法解除怀孕的女职工，应当以经济补偿金为标准的二倍向上诉人支付赔偿金25000元。

　　综上所述，上诉人作为一个职业女性，在产前一个多月以前的情况下还在坚守岗位，为被上诉人辛劳工作，被上诉人不仅没有体现出对孕妇的人文关怀，而且被上诉人无故非法解除劳动合同，极大的损害妇女劳动者的合法权益。仲裁庭、一审法院在没有查清事实真相，错误使用法律的情况下，作出错误的判决。因此，恳请上级人民法院撤销一审法院判决，在查清事实的基础上依法改判，维护妇女劳动者的合法权益，彰显法律的公平正义。

　　此致

　　西宁市中级人民法院