[案情]

　　原告扬州市秦邮建筑安装工程有限公司。(以下简称秦邮公司)

　　被告高邮市劳动和社会保障局。(以下简称高邮市社保局)

　　第三人吴兆林。

　　2003年9月，原告秦邮公司将承建的扬州市龙祥商业中心A、B楼的土建、水电工程项目承包给本公司项目部负责人车祥施工。同年12月13日，项目部负责人车祥将其中A楼木工所有工程量承包给本案第三人吴兆林。

　　2003 年12月27日下午2时许，第三人在工地上打磨自已所带的木工电刨盘钢锯片时，左眼被砂轮碎片击伤致残。经高邮市人民医院鉴定为左眼外伤后左眼球缺如。 2004年3月19日，第三人以原告单位职工的身份向被告申请工伤认定。被告高邮市社保局当天即作出[2004-3]工伤认定书，认定工伤。原告对此不服，向高邮市人民政府申请复议。同年9月13日，在复议期间，被告自行撤销了上述工伤认定。同年9月22日，被告以同一内容作出了2004-11第二份工伤认定。原告再次向高邮市人民政府申请复议。高邮市人民政府以第三人系受聘于原告，已形成事实劳动关系为由，于2005年2月2日作出邮政决[2005] 1号行政复议决定书，维持高邮市劳动和社会保障局作出的2004-11《高邮市企业职工工伤认定决定书》。

　　原告诉称，工伤认定的对象是企业职工，职工是与企业有劳动关系的劳动者，第三人吴兆林并不是原告单位的职工，而是独自揽活的木工头。根据双方签订的承包合同，第三人承揽了龙祥商业中心A 楼工程的全部木工工作，双方是在平等的基础上建立的完成木工工程量的承揽关系，而非劳动关系。第三人在承揽过程中，自已被自已所带的工具击伤，应按《工地承包合同》规定由其本人负责。被告不顾事实，在劳动关系尚未依法定论的前提下，仅凭与第三人的一份《工地承包合同》，即对第三人作出工伤认定，工伤认定缺乏事实和法律依据。故请求法院撤销工伤认定。

　　被告辩称，第三人吴兆林与原告虽然没有签订书面的劳动合同，但已构成事实上的劳动关系。第三人在工作时间、工作场所内左眼受伤残疾，被告依据《工伤保险条例》的规定认定第三人工伤，作出的行政行为，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院予以维持。

　　[审判]

　　经庭审质证，合议庭对以下证据作如下确认：高邮市社保局提供的证据，能够证明吴兆林是在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实，原告对此明确表示没有异议，予以确认。但高邮市社保局在同一时间同时对郑芬云、周池文、王龙三人所作的调查笔录，违反调查取证的程序，不予采信。

　　被告高邮市社保局提供的原告的营业执照、高邮市龙祥商业中心工程管理网络图、原告与车祥签订的《工程承包协议》、车祥与吴兆林之间签订的承包合同以及第三人提供的律师调查笔录等证据，能够证明原告与第三人之间构成了事实上的劳动关系，予以确认。

　　高邮市社保局对原告提供的证据1-4无异议，予以认定。原告提供的《鉴证劳动合同人员花名册》、对赵金龙的调查笔录，只能证明吴兆林在与车祥项目部签订承包合同前，不是原告单位的职工，与原告没有签订书面劳动合同，但不能证明吴兆林与原告没有事实上的劳动关系。法律并不禁止劳动者可以同时在两个单位就业，原告提供的中铁四局集团高邮项目经理部的证明与本案无关联，不予采信。原告提供的劳动部办公厅《关于私人包工负责人工伤待遇支付问题的复函》是关于工伤待遇支付问题，不能作为能否认工伤的证据，不予采信。

　　高邮市人民法院经审理认为，吴兆林是在工作时间和工作场所，因工作原因受到事故的伤害。被告作出的工伤认定，事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。为了保护劳动者的合法权益，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。2005年4月1日，高邮市人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(一)项之规定，作出如下判决：维持被告高邮市劳动和社会保障局于2004年9月22日作出的2004-11《高邮市企业职工工伤认定决定书》。

　　宣判后，原告不服，向扬州市中级人民法院提起上诉。

　　扬州市中级人民法院经审理认为：一审判决认定原告与第三人之间已形成事实上的劳动关系是正确的;上诉人称第三人与原告没有劳动关系，证据不足，缺乏事实根据。上诉人称因劳动关系发生的纠纷属于劳动争议，应当先进行劳动仲裁，无法律依据，不予支持。高邮市社保局所作工伤认定书不符合《工伤认定办法》第十六条的规定，缺少应当载明的事项，属于有瑕疵的行政行为，但该瑕疵并不影响其工伤认定的正确性，原审法院已经向高邮市社保局发出司法建议。综上，原审判决维持高邮市劳动和社会保障局作出的2004-11《高邮市企业职工工伤认定决定书》是正确的。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)规定，判决驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费350元，由上诉人秦邮公司承担。

　　[评析]

　　本案涉及的是建筑工程这一特殊行业中发生伤、亡所引发的工伤认定问题。而认定工伤，首先要确认劳动者与用人单位之间有无劳动关系，双方存在劳动关系是能否认定工伤的首要条件。劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。依据《劳动法》第十六条的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”也就是说劳动合同应是认定存在劳动关系的最明显标志。劳动者即使与用人单位未签订书面劳动合同，但只要形成事实劳动关系的，仍应受劳动法保护。关于劳动关系和事实劳动关系，目前理论界尚未形成一个明确、统一的概念，且在现实生活中有相当多的劳动者没有以口头或者书面形式与用人单位签订劳动协议，造成实践中往往使劳动关系中的用人主体难以确定，是否存在劳动关系难以认定。另外在建筑工程这一特殊行业中存在层层转包关系，用人单位往往以双方之间是承揽、承包、代理关系来推托劳动法上的责任。

　　本案争议的焦点是：原告秦邮公司与第三人吴兆林之间是否形成事实上的劳动关系。

　　根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“ 从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《江苏省工程建设管理条例》第十三条、《江苏省建筑市场管理条例》第十七条规定，建筑施工合同的承包人必须具备施工的资质条件，应具有《营业执照》、《安全生产合格证》、《企业等级证书》和《施工许可证》。从事建筑活动的建筑施工企业，只有在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案原告秦邮公司将部分工程承包给本单位职工车祥，车祥又将龙祥商业中心A 楼木工工程承包给第三人，而车祥和第三人都有不具备承包建设工程的资质和条件。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“违反法律、法规的强制性规定的合同无效。”原告与车祥，车祥与第三人之间签订的两份合同为无效合同。

　　吴兆林与原告秦邮公司在形式上虽无直接的劳动关系，但因车祥是秦邮公司的职工，车祥对外没有独立承建业务自主经营的资格，车祥所在的项目经理部是代表秦邮公司具体从事龙祥商业中心工程施工管理的内设机构，其承包完全是企业内部的一种劳动管理形式。车祥从秦邮公司承包的工程需要出发招用第三人施工，与第三人吴兆林签订了《高邮市A、B楼工地承包合同》，将龙祥商业中心A 楼木工工程承包给第三人，应视为代表原告秦邮公司的职务行为。由此，其招用的人员应视为代表秦邮公司招用的人员。由于第三人吴兆林没有从事建筑活动的资质，吴兆林对该工程进行施工时，对外应是以秦邮公司的名议，则吴兆林应属于原告的用工，合法的用工主体应认定是原告，吴兆林为其提供有偿劳动。因此原告秦邮公司与第三人吴兆林之间形成了事实上的劳动关系。

　　《中华人民共和国建筑法》第四十五条规定：施工现场安全由建筑企业负责。吴兆林在对龙祥商业中心工程木工程进行施工时，其对外是以秦邮公司的名义，秦邮公司也要最终对该工程质量负责。同时，秦邮公司是建筑施工企业，是其承包的建筑工程的受益人，对施工过程中的风险应承担一定的责任。则第三人在施工过程中发生事故的风险责任应由秦邮公司承担。车祥与第三人签订的合同规定：“第三人对其承揽的木工工程以及由其雇佣的木工人员的安全负责，造成安全事故的，第三人自己负责一切责任。”因该约定把企业才能承担的风险转给实力有限的自然人承担，该约定损害了劳动者的合法权益，违反了宪法和劳动法规定，是无效约定，不受法律保护。

　　根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案第三人承包的木工工程是原告承建的建设工程的组成部分，故第三人在工作时间、工作场所内从事原告所承建的建设工程，在施工过程中因工作原因遭受事故伤害，被告认定第三人吴兆林为工伤是正确的。

　　我国工伤保护的立法依据是宪法和劳动法。《中华人民共和国宪法》第四十二条第二款规定：“国家通过各种途径，加强劳动保护。”《中华人民共和国劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。这些足以显见，我国在劳动立法方面针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。据此，属于劳动保护组成部分的工伤保护的首要法律原则和精神应该是：最大可能地保障主观上无恶意的劳动者在生产劳动过程中遭受事故伤害和患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。目前，该原则成为劳动行政部门作出工伤认定、法院进行司法审查的依据。

　　综上，一、二审法院对该案作出的维持工伤认定的判决是正确的。

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