单位内部承包合同之法律性质
2011-07-28作者：未知来源：未知
一个实务：当事人和其单位签订了食堂承包协议，自负盈亏，此后单位对其五金概不负责，由于当初经营情况不错，当事人也没计较。后当事人因锅炉爆炸负伤，但当事人的单位不愿承担任何责任，认为当初将食堂业务发包给当事人，风险自担，与单位无关。
初一听，觉得按照民法原理，双方签订承包合同，一方在合同范围内责任自负，另一方不需承担责任，似乎也合理。实践中，也有很多单位将一些业务(如卫生、绿化)发包给外面，每年付一定资金，由承包人完成业务，这里，承包人责任自担。( 是为前例)
在这个案子里，当事人本来是该单位员工，签了承包合同，单位就可以做甩手掌柜?(是为后例)如果可以这样，那么企业可以与其全部员工签订承包协议，即不产生劳动关系，而是承包关系，从而免去保险、公积金等的负担，这明显是对劳动法、劳动合同的规避。那么，这种貌似合理的做法的问题到底出在何处?
对比上下两个例子，发现前例发包对象是独立法人，后例发包对象是个人，我认为单位实施承包的“工作”承包主体不能是自然人，必须是具有用工资格的主体，如法人单位、个体户。如果是个人，则是劳动关系，由劳动法来调整。
这句话的法律依据何在，发现法无明文规定!
在企业内部承包合同纠纷的受理问题上，法律没有明确规定，最高人民法院的态度比较暧昧，劳动部的态度反而比较积极。
从劳动部的有关复函中也可透视对企业内部承包合同的性质认定。劳动部劳险字[1992]27号《关于企业内部个人承包中保险待遇问题的复函》指出：“企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保障权益。”
劳动部劳办发[1993]224号《关于履行企业内部承包责任合同的争议是否受理的复函》指出：“企业实行内部责任制后与职工签订的承包合同与劳动合同有很大差别，一般不属于劳动合同，因此在工作中应防止用承包合同代替劳动合同的倾向。但是，如果承包合同中包含有工资福利等应在劳动合同中规定的劳动权利义务方面的内容，则该合同带有劳动合同的某些属性。职工与企业因执行承包合同中有关劳动权利义务方面的规定发生的争议，属于劳动争议。
再从理论上看，王利明教授认为，“企业内部实行生产责任制，由企业及企业的车间与工人之间订立责任制合同，这些都只是企业内部的管理措施，是一种生产管理手段，当事人之间仍然是一种管理和被管理的关系，双方地位不平等，应属于劳动法等法律调整，不应当受合同法调整。”
全国人大常委会法制工作委员会民法室集体认为，“企业承包，有些是内部承包，有些是外部承包，两者情况有所不同，适用法律应有所区别，对于外部承包适用合同法总则的规定，至于内部职工的承包适用其他有关法律、行政法规的规定。”
这样，这个问题已经比较明确，即外部承包适用合同法总则的规定，内部职工的承包由有关法律、行政法规来调整。遗憾的是，我国法律在这个点上缺失。
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